A涉嫌开设赌场一案 辩护词

【导读】一起涉嫌开设赌场罪的案件，辩护律师对公诉机关就被告人余某某在犯罪中的地位，涉案金额的认定展开辩论和质证，最终法院依法采纳辩护意见，对被告人的量刑起到了重要的作用

北京市盈科（深圳）律师事务所依法接受A涉嫌开设赌场一案被告人A和其家属的委托，指派本律师为该案被告人A的辩护人。根据本案的基本情况，辩护人对公诉书提出的涉案金额和认为被告人A是主犯有异议，现提出以下量刑辩护意见，敬请贵院充分予以考虑，依法予以采纳：

一、被告人A在本案中仅起次要、帮助作用，属于从犯，依法应当从轻、减轻或免除处罚

1. 本案没有确实充分的证据证明A与老板B之间具有共同非法占有的目的，具有共同的犯意沟通与联络，无任何证据证明由A全面负责公司管理工作

A受B聘请，担任甲公司的培训讲师，于2015年x月入职B的公司，因当时刚开始经营代理XX二元期权业务，且公司仅有几名员工，A熟悉金融知识，B让A挂名公司名义上的CEO，并不参与公司的任何管理，没有负责公司的财务、人事招聘、营销团队管理与XX二元期权公司对接等实际管理工作，以上工作均由老板B、C和被告人D负责。

2. CEO指首席执行官，在经济组织机构中，首席执行官（Chief Executive Officer，缩写CEO）是在一个企业中负责日常事务的最高行政官员，又称作行政总裁、总经理或最高执行长。首席执行官向公司的董事会负责，而且往往就是董事会的成员之一。在公司或组织内部拥有最终的执行权力。在比较小的企业中首席执行官可能同时又是董事会主席和公司的总裁。

CEO的主要职责主要有：

（1）任免经理人员；

（2）执行董事会的决议；

（3）主持公司的日常业务活动；

（4）经董事会授权，对外签订合同或处理业务。而甲金融公司未依法注册，仅几名工作人员，根本无需CEO职务的设置，A仅是挂名而已，并未实际享有上述CEO所规定的职权，相反，从公诉方提供的证据可证实，上述CEO所规定的职权B才拥有。

3.据A陈述，B于2015年x月在公司全体员工面前，宣布因公司业绩不佳，撤掉A的CEO职务。以上事实从D的电脑里查出的《甲公司财务报表 》第二页上面有显示：“公司日常开支 2015/x/x到2015/x/x，XXX（指A）接手；2015/10/7到2016/1/31 由D接手”可证实A的陈述属实，于2015年x月x日已由D接手管理。

因此，A仅挂名担任CEO不超过一个月，未有证据证明其有实际参与公司的管理。

 4.证人E问话笔录指出龙华xx花园x栋A座xx房办公室由被告人D同房东签订（有房屋租赁合同为证），且由被告人D每月交租金。从D电脑提出的各种资料，包括员工的考勤表、员工工资表、公司详细的财务报表、甲公司终端业绩后台资料等等，都证明D更像是公司的实际管理人员。

5.被告人A、D的多次讯问笔录均一直稳定供述甲金融教育机构的老板是B，由B负责公司的经营管理，被告人A仅是从事培训讲师工作。

6.F由C管理，C担任公司招商部营销总监。

综上，A仅是名义上的担任CEO，不能简单等同于公司负责人或管理者，甲公司除了业务员外，老板是B，C担任市场总监，财务和行政由D负责，D不仅是老板B的朋友，在公司里还实际负责公司的开支、员工的工资发放（包括发放A的工资）、员工的考勤管理、跟上线XX的人员进行沟通联系、公司地点的租赁事宜等等，业务员F（C管理），而A仅是担任培训讲师，其并未管理业务员，没有任何证据证明其在公司有组织策划分配或者招募员工的权利，且其本身按业绩提成极低，并不获得实权，并不能因为名义上其是ceo或者说是负责人，就认定其为主犯，反而从D的实质负责工作职责的宽泛程度按常理可判断出，D更像是公司的负责人。

二、起诉书指控甲公司共介绍客户投资交易额共计xx美元（折合人民币共计xx元）与事实不符，也无法律依据，应按参赌人员存款金额xx美元计算涉案金额。

1.公诉方提供的证据《关于A等开设赌场案的破案报告》案件来源说明是从群众举报获得，但公诉方未提供任何参赌人员（被害人）的具体名单人数和有受到任何经济损失的证据、证言等。本案涉案金额仅是从XX期权后台xx里面查询打印的交易额估算出来，但该交易额未有参赌人员（被害人）的指认辩认和一一对应，实际损失金额存疑。

2.从深圳市公安局龙华分局提交的《补充侦查报告书》（2016.x.x）证明确认xx账户总交易额xx余万美元包含C所带业务员交易数据。

被告人A仅是公司的培训讲师，未参与C所带领的营销团队，因此，C所带业务员交易额与A无关，数额应区分开来。

3.本案按交易金额计算涉案赌资金额，没有事实和法律依据，应按参赌人员存款金额计算涉案金额

xx账户2015年和2016年的交易量共计xx美元未减掉交易2015年和2016年模拟交易量共计xx美元。（详见附件一）

从xx账户交易数据可知，没有显示存款金额的交易均属于公司自身的虚拟交易，没有参赌人员（被害人）的参与，该数额不应计算在涉案交易金额里。

并且里面的存款金额有被告人A存进的xx美元和公司其他人员所存进的其他金额，但公诉方未明确区分，笼统认定为属于参赌人员（被害人）存款金额。

     《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》（2010年8月31日由最高人民法院、最高人民检察院、公安部颁布生效）第三条关于网络赌博犯罪的参赌人数、赌资数额和网站代理的认定：赌博网站的会员账号数可以认定为参赌人数，如果查实一个账号多人使用或者多个账号一人使用的，应当按照实际使用的人数计算参赌人数。……对于将资金直接或间接兑换为虚拟货币、游戏道具等虚拟物品，并用其作为筹码投注的，赌资数额按照购买该虚拟物品所需资金数额或者实际支付资金数额认定。根据上述法律规定，公诉人提交的证据不仅无法确定公司获利的具体数额、抽头渔利数额，连赌资数额也未具体查实，并且参赌人数也未调查清楚，侦查机关提交的“xx名下注册开户的客户资料”中无法确定哪些是真实注册人员，从该份资料可看出交易员姓名为别名，不仅有重复相同的名称，还有犯罪嫌疑人A、D的名称，无法核实具体实际的参赌人数。

本案不应当按交易额计算涉案金额，而应当按存款金额（xx美元）再扣除公司人员存进账号的金额（具体数额公诉方未查实）计算涉案金额，才符合客观事实。交易额数据存疑，无数准确计算，对于存疑的证据，应作出有利于被告人的认定。

4.被告人A在公司仅担任培训讲师，仅起次要、帮助作用，属于从属地位，应按其参与的存款金额（xx美元）计算其涉案金额，不应对未参与的本案全部涉案金额承担责任，才符合罪刑相适应原则。

A仅入职甲仅半年左右，受B指派担任培训讲师，并按B的工作职责要求对客户培训金融方面的知识，每月领取工资。A根据其所掌握的金融知识和对金融方面的了解，一直认为二元期权属于金融衍生产品，其主观上并不清楚该公司的业务是否涉嫌犯罪。至于老板B与二元期权公司如何合作代理，其并不清楚也未参与，未与B有共同故意开设赌场的行为。因此，A因B的上述涉嫌开设赌场行为，造成其未能领取付出辛勤劳动的工资（2016年x月期间工资未领取），并且还投资了xx美元到xx账号，本身也是受害者。

被告人D庭审陈述其与B是朋友关系，是B让他进甲公司工作，并担任财务、租赁合同、交房租和与XX公司对接业务提成等工作，足以证明其在公司担任重要职务，且与B关系密切。其在庭上陈述对被告人A不利的口供，不应采纳。

从本案查明的事实可知，A所担任的工作作用不会大于D，D认定为从犯，从公平原则和罪刑相适应原则考虑，A也应当认定为从犯。

四、被告人A有坦白情节，且系初犯、偶犯。

根据刑法第67条第3款“犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。”因此，依法可以对被告人予以从轻、减轻或免除处罚。

    综上所述，如果法庭认定被告人A的行为触犯了刑法相关的规定，但是考虑到被告人A已当庭认识到自己行为的过错，且之前表现优秀、积极向上。家中尚有未满周岁的孩子等待抚养，其爱人还在哺乳期，父母年老多病，其母亲是下肢瘫痪的残疾人需要A赡养，家庭相当困难，作为家里唯一的劳动力，如果判处刑罚过重不仅不利于其改造，对一个家庭也将带来巨大的损失。因此辩护人恳请法庭综合考虑本案案情，本着惩罚教育相结合的方针，给予被告人改过自新的机会，对被告人A从轻、减轻处罚，尽快让A出来工作，减轻家庭负担。

    此致

深圳市宝安区人民法院

                                             辩护人：葛电宏

                                            二〇一六年x月x日