干股受贿如何的认定

　　什么是干股受贿？如何界定受贿数额一直是刑事司法实践中的盲点，有鉴于此，２００７年７月８日，最高人民法院、最高人民检察院联合下发《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》（下称《意见》）第二条明确了干股受贿行为的性质及犯罪数额的计算方法，为司法实践认定干股受贿案件提供了依据。但同时也存在一些值得模糊认识，有必要作进一步探讨。

　　一、认定股权没有转让的受贿既遂未遂及其数额

　　《意见》第二条后段规定：“股份未实际转让，以股份分红名义获取利益的，实际获利数额应当认定为受贿数额。”事实上，一些国家工作人员收受的干股高达几百万股、几千万股，但由于时间原因或者唯恐权钱交易行为败露等原因未及时将股权过户至名下由其自由支配，同时亦没有收取任何红利。若对此不作犯罪处理，显然与受贿未遂的实践规则不符，也与社会危害性理论相悖。因此，国家工作人员与请托人达成口头协议收受干股但并未进行股权转让的，应认定为受贿未遂，即认为国家工作人员已经着手实施干股受贿的行为，由于未实际转让股权这一意志以外的原因而未得逞，比照受贿既遂（干股价值）从轻或减轻处罚。

　　干股受贿未遂数额应结合实际获取红利的受贿既遂数额，根据不同情况分别采用不同的处理方法。通常情况下由既遂数额吸收未遂数额。但在干股受贿中，未遂数额（干股价值）可能远高于既遂数额（红利数额），完全采用既遂吸收未遂的处理方法，难以达到刑罚目的。应分四种情况予以认定：（１）干股受贿未遂数额大于红利既遂数额，且获取红利数额不满５０００元的，以干股受贿未遂数额（干股价值）定罪处罚；（２）干股受贿未遂数额与红利既遂数额均不满５０００元，但因受贿行为而使国家或社会利益遭受重大损失的，也应当以受贿罪追究刑事责任；（３）干股受贿未遂数额与红利既遂数额均达到立案标准的，若红利数额大于干股价值，以红利数额定罪处罚；若干股价值大于红利数额，则依据既遂、未遂数额所处法定刑，采用重刑数额吸收轻刑数额的原则进行处罚。（４）由于意志以外原因未获取红利的，直接以干股受贿未遂数额定罪处罚。

　　二、开始未转让后来登记转让的，如何认定受贿数额

　　２００２年５月２３日，甲收受乙公司１０万股干股，价值１００万元，但未实际转让。直到２００４年１１月２日，甲因害怕离休后失去这１０万股便要求登记至自己名下，并于同日办理了登记手续（登记时１０万股价值１２０万元）。在这期间，甲共获取红利９万元。后甲被检察机关立案侦查，在登记转让至案发前，甲另获取红利５万元。那么，如何认定甲受贿数额？

　　行为是构筑刑法体系的基石，一切定罪量刑活动都离不开对犯罪行为的考量，认定犯罪数额亦不例外。例如，认定盗窃数额应以盗窃行为时财物价值为基准，而不能以出厂价格或者案发时价格进行认定。那么，《意见》为何以“转让行为时”股份价值计算？笔者认为，主要基于两方面考虑：一是干股的特殊性。干股无资金基础又无真实对价，而确权转让则是实现干股产权的必要程序；二是在常态下，受贿行为与股权转让行为几乎同步进行，转让数额能够客观真实地反映受贿数额。这样，以转让时股份价值计算，既便于司法实践，又不偏离犯罪行为。但是，当转让行为不能够客观真实地反映受贿行为时，笔者认为应以受贿行为时干股价值计算。就上述案例而言，依据《意见》第二条规定，进行了股权转让登记，受贿数额按转让行为时股份价值计算，所分红利按受贿孳息处理。甲受贿数额计算为：未转让分红数额９万元＋登记股值１２０万元＝１２９万元。转让行为距受贿行为２年之久，干股价值已由１００万元上升至１２０万元，若以转让行为时的１２０万元认定其受贿数额，则完全脱离受贿行为，实属不妥。

　　笔者认为，在开始未转让股权后来又登记转让的情况下，登记行为可以视为是对未实际转让股权的一种事后追认，具有溯及力，即先前的收受干股虽未实际转让，但同样具有转让之效力。所以，本案中甲受贿干股数额应认定为１００万元，而不能将正常的市场涨幅２０万元作为受贿干股数额。综上分析，甲受贿数额应认定为１１４万元，包括全部的分红所得。

　　三、登记股值与转让股值不一致，如何认定受贿数额

　　实践中，因登记错误或者其他原因导致登记转让股值与实际转让股值不一致，即出现两个转让行为时股份价值，如何认定受贿数额？《公司法》第三十三条第三款规定：“公司应当将股东的姓名或者名称及其出资额向公司登记机关登记；登记事项发生变更的，应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人。”这表明，登记并不是股权转让的生效要件，而是抵抗要件，只要双方当事人合意，股份有限公司须经其他股东过半数同意，便发生股权转让效力。所以，当登记股值与转让股值不一致时，如果确有足够证据证明未登记转让股值系实际转让股值，则以实际转让股本金和所分红利计算受贿数额；如果有证据证明未登记转让股值，但未登记转让证据与登记转让证据无法充分排除其一的，则以数额较低的认定受贿数额；如果无法查明是否登记转让股值，则直接以登记转让股本金和所分红利计算受贿数额；如果确有证据证明登记错误，但又无法查明是否登记转让股值的，则以所分红利计算受贿数额。但如果登记转让与未登记转让指向的不是同一受贿事实，则应将登记转让股值和未登记转让股值以及所分红利一并认定为受贿数额。

　　四、转让行为时股份价值的认定

　　转让行为时股份价值属于动态、即时的价格反映，因股份价值受公司业绩、经营状态等因素影响而不断变化，在认定中尤其注意区分有限责任公司与股份有限公司的差异。

　　（一）有限责任公司股份转让价值的认定。有限责任公司的股权并不能在产权市场进行交易，不存在市场价格。实践中，确定有限责任公司股权转让价格通常有以下几种计算方法：

　　１．将出资额作为股权价格的计价依据。此方法简单明了，便于计算和操作。但是，随着公司经营的不断变化，股东的出资与股权实际价值往往存在较大的差异。如果对股东的股权未经作价直接以原出资额转让，则混淆了股权与出资的区别，往往导致股权的价值大大脱离实际。

　　２．以公司的净资产额为标准确定股权转让价格。即先计算出转让股份占公司所有股份的比例，然后由有权机构对公司资产进行评估，用公司资产总额减去公司负债总额得出公司净资产，再用公司净资产乘以转让股份所占比例计算出股权价格。这种方法理论上较为科学，但是计算起来不仅复杂，而且数额不易确定，不利于司法实践操作。

　　３．以审计、评估价作为股权转让价格。该方法通过对公司会计账目、资产负债的清理核实，能够较为准确地体现公司的资产状况。但审计、评估是在一定的前提下得出的结果，有一定的局限性，况且根据不同前提假设，得出的计算结果有很大的差别。

　　４．通过拍卖、变卖确定股权转让价格。该方法引入了市场机制，在更大程度上能体现股权的市场价值。但是，拍卖、变卖中转让方和收入方无法进行更多的直接沟通，不利于他们之间的磋商和意思表达。况且，拍卖、变卖时也存在信息获得不充分的可能，使得价格未能真正被发现。

　　若采用单一的股权转让价格计算方法，或繁或偏。因而，司法实践中，应采用综合评估确定股权转让的基准价格，并以行贿、受贿双方约定的股价作为补充和参考。

　　（二）股份有限公司股份转让价值的认定。根据公司法有关规定，股份有限公司股份转让一般采取股票的形式在证券交易场所或者按照国务院规定的其他方式进行。刑法上，关于股票价值认定存在四种计算方法：

　　１．实际价格。２００３年１１月１３日最高人民法院下发的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》第三条规定：“国家工作人员利用职务上的便利，索取或非法收受股票，没有支付股本金，为他人谋取利益，构成受贿罪的，其受贿数额按照收受股票时的实际价格计算。”这里的实际价格主要包括证券交易所场内交易价和场外交易价。

　　２．交易价额。２００１年８月７日至９日，最高人民法院刑二庭、最高人民检察院公诉厅《关于贪污贿赂、渎职犯罪适用法律问题座谈会纪要（稿）》第三条规定，国家工作人员利用职务上的便利，索取或非法收受“干股”，不支付股本金，为他人谋取利益的，以受贿论处，其受贿数额为收受股票时的市场交易价额，即受贿行为时的即时价格。

　　３．平均价格。１９９７年１１月４日最高人民法院下发的《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第五条规定，股票按被盗当日证券交易所公布的该种股票成交的平均价格计算。由于股票不同于一般财物，其价格总是处于不断地波动状态，有即时行情、当日最高价、最低价、成交价、收盘价等，不易确定其价值。相对而言，平均价格较为稳定，容易确定价值。笔者认为，若单纯以平均价格来计算犯罪数额，可能导致犯罪数额认定误差，影响正确定罪量刑。如果根据交易成交资料确定其具体成交价格，则不应按平均价格计算，而应以即时价格予以认定。

　　４．区分价格。２００１年８月最高人民法院刑二庭《关于审理贪污贿赂和渎职犯罪案件适用法律若干问题的意见（稿）》第三条规定，国家工作人员利用职务上的便利，索取或非法收受“干股”，没有支付股本金，为他人谋取利益的，构成受贿罪，其受贿数额为收受股票时的市场交易价额；收受时，股票没有上市的，应以上市时的股票交易价格计算；案发时没有上市的，应按照股票的实际价格计算。这里的实际价格特指认购价。