“片面共犯”不能构成共同犯罪

　　片面共犯的概念有广义和狭义之分。广义是指各行为人之间没有形成相互的意思联络，只有一方行为人以参与的意思分担了共同犯罪行为的情形。狭义的片面共犯往往仅指片面帮助犯，我国刑法学界通常就是在狭义上使用片面共犯概念的。

　　我国刑法学界的通说认为，片面共犯，是指共同行为人的一方有与他人共同实施犯罪的意思，并协力于他人的犯罪行为，但他人却不知道其给予了协力，因而被协力者与协力者之间缺乏共同犯罪故意的情形。

　　我国刑法学界对这种情形中不知情的他人不构成共同犯罪这一点上，没有争议；但在对于给予协力的一方是否构成共同犯罪的问题上存在争议。主要存在肯定说和否定说两种观点：

　　１．肯定说。持这种观点的学者认为，应当承认片面共犯。有人认为，因为给予协力的一方在主观上有与他人共同实施犯罪的故意，客观上又有共同的犯罪行为，完全符合共同犯罪的构成要件，对其应以他方的共同犯罪人论处。否则，将失去对其追究刑事责任的法律根据。也有人认为，片面共犯确实只有单方面的意思联络，因而缺乏彼此共同的意志。也正因如此，它不可能是全面共犯，而只能是片面共犯。暗中故意帮助他人实施故意犯罪，被帮助者虽不知情，但帮助者既与他人有共同发展的故意，又有共同犯罪的行为，根据主客观相一致的原则，按片面共犯论处，是比较适宜的，不是客观归罪。在肯定说的内部，在片面共犯的存在范围上也存有不同的具体主张：有的只承认片面帮助犯；有的承认片面帮助犯和片面教唆犯；也有的认为，不仅帮助犯和教唆犯可以构成片面共犯，实行犯也可以成为片面共犯。

　　２．否定说。持这种观点的人认为，片面共犯所说的情形不符合我国刑法理论关于共同犯罪的成立条件，不可能成立共同犯罪。

　　笔者认为，否定说才是科学的，肯定说不符合我国的刑法理论，主要理由是：

　　１．片面共犯不符合共同犯罪成立的主观条件。刑法第二十五条第一款规定：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。”根据这一规定，成立共同犯罪以行为人具有共同的犯罪故意为主观条件。对那些客观上针对同一犯罪对象实施了犯罪行为，但行为人之间由于各种原因没有意思联络的案件，不能以共同犯罪论处。准确地把握作为共同犯罪主观条件的“共同犯罪故意”的含义，是这一问题合理解决的关键所在。“共同犯罪故意”由“共同”和“犯罪故意”两个词语组成：“共同”是量的要素，是指二人以上具有共同实施犯罪的意图，区别于单独犯罪的罪过和相互之间没有意思联络的同时犯等，体现了其区别于一般的犯罪故意的特殊性，这也就决定了在认识因素和意志因素的具体内容上具有一定的特殊性；“犯罪故意”是质的要素，这就意味着这种特殊的罪过形态仍然必须具备犯罪故意的一般性特征，即也应当包括认识因素和意志因素两层内容。基于这种特殊性和一般性的结合，可以将“共同犯罪故意”界定为：行为人之间通过意思的传递、反馈而形成的，明知自己是和他人配合共同实施犯罪，并且明知共同的犯罪行为会发生某种危害社会的结果，而希望或者放任这种危害结果发生的心理态度。

　　具体而言，共同犯罪故意的认识因素和意志因素应当具有一些基本内容。其中，共同犯罪的认识因素应当包括以下内容：

　　（１）行为人都应当认识到不是自己一个人单独实施犯罪，而是与他人互相配合共同实施犯罪。换而言之，要求行为人之间具有共同犯罪的意思联络，片面共犯情形中的单方面的认识显然不符合这一要件，这种单方面的主观上一厢情愿的“共同”犯罪故意，实际上根本就没有意思联络的存在，不是真正意义上的“共同”犯罪故意。是否存在“意思联络”是认定共同犯罪故意的关键，正是通过意思联络这一纽带实现了二人以上的犯罪故意之间的有机统一。前苏联刑法学家特拉伊宁就明确指出：“不要求各共犯之间有一定的主观联系，就必然会把刑事责任建立在几个人的不同的行为客观巧合的基础上，也就是说必然会导致所发生结果的客观归罪。”至于共同犯罪人之间意思联络的具体形式可以多种多样，既可以是通过语言文字等媒介的合谋，也可以是通过肢体、眼神等方式的暗示而心领神会。但无论采用何种联络方式，都必须存在共同犯罪人之间的主观意思交流（也称之为“合意”），否则就谈不上形成共同犯罪的意思。当然，需要指出的是，在人数超过二人的共同犯罪中，要求共同犯罪人之间存在意思联络，并非不要求所有共同犯罪人之间都有这种联络，只要实行犯与其他共同犯罪人之间存在意思联络就够了，其他共犯人之间（如帮助犯之间）可能并不一定存在这种直接的意思联络。

　　（２）行为人不仅认识到自己的行为会引起的结果，而且认识到其他共同犯罪人的行为会引起的犯罪结果。

　　（３）认识到共同犯罪行为与共同犯罪结果之间的因果关系。

　　共同犯罪的意志因素应当包括以下内容：一是行为人决意参与共同犯罪。二是各行为人都希望或放任自己的行为会导致的危害结果和共同犯罪行为会导致的危害结果，具体可以表现为直接故意和直接故意的结合、直接故意与间接故意的结合、间接故意与间接故意的结合三种罪过形态。

　　由此可见，片面共犯所说的情形只存在单方面的一相情愿的“共同”犯罪意图，没有双方的意思联络，没有形成真正的共同犯罪意思（包括共同的认识因素和共同的意志因素），因而不符合共同犯罪的主观条件。

　　２．不承认片面共犯不会影响对行为人的定罪。通常对共同犯罪人的分类主要有两种立法例：一种是根据犯罪行为的分工不同进行的分类，如分为教唆犯、实行犯、帮助犯，这种分类有助于较好地解决没有实施犯罪实行行为的教唆犯、帮助犯的定罪问题；另一种分类是根据犯罪人在共同犯罪中所起的作用的大小所进行的分类，如分成主犯、从犯、胁从犯，这种分类有助于较好地解决犯罪人轻重有别的刑事责任大小及量刑轻重问题。从片面共犯的概念来看，其区分实行犯和帮助犯等非实行犯，显然是建立在前一种分类的基础上的。从表面上来看，这好像有助于对暗中帮助者等非实行行为人定罪问题的解决。笔者认为，肯定说的这种违背共同犯罪理论的做法是没有必要的。所谓的“片面共犯”行为，实质上是利用没有共同犯罪故意的他人的犯罪行为作为工具而实现自己的犯罪目的的行为，完全符合间接正犯的成立条件，直接以其所触犯的罪名定罪没有任何理论障碍。因此，否定“片面共犯”并不会导致定罪的困难而放纵犯罪。

　　３．承认片面共犯无助于犯罪人刑事责任的合理解决。如前所述，按照分工的不同对共同犯罪人分类，有助于定罪问题的解决，但在贯彻“区别对待”原则而较好地解决量刑问题方面却有所欠缺。在对共同犯罪人进行量刑时，还是必须区分主犯和从犯等，做到有差别地适用刑罚，贯彻罪责刑相适应原则。在片面共犯的情况下，实行犯不构成共同犯罪没有异议，对暗中帮助实行犯者，显然在共同犯罪中起的只是辅助作用，大多属于从犯，但从犯也只是和主犯、胁从犯相对应存在的概念，无主犯也就无从犯的存在余地。在只有一个犯罪人的情况下，就只可能是单独犯罪，而不可能是共同犯罪，也就不存在主犯与从犯的区分。将片面共犯认定为共同犯罪，这类似于被教唆人拒绝教唆（或者已有犯罪意图）时对教唆人只能以单独犯罪而不是以共同犯罪论处。现行刑法第二十七条第二款规定：“对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。”这一规定虽然没有像１９７９年刑法那样，要求对从犯应当“比照主犯”从宽处罚，但在司法实践中实际上还是应当以主犯所判处的刑罚为参照系的，即对从犯应当判处比主犯较轻的刑罚（主犯有其他独立的从宽处罚情节的除外）。对片面共犯的暗中帮助者以直接正犯论处，直接适用相应的法定刑幅度即可，当然，在处刑时可以参照对无共同犯罪意思的实行者所判处的刑罚而适度从宽。

　　４．应当准确地认识外国刑法理论在片面共犯问题上的立场。国外确实存在直接规定对片面共犯以共犯论的立法例，如泰国刑法典第八十六条。但需要指出的是，我国的共同犯罪理论与德日刑法中的共同犯罪理论是存在较大差异的，比如我国不承认过失共同犯罪的成立，而国外则有不少学者持肯定态度。因而，我们不可机械地照搬国外的片面共犯理论。而且，即使在德日刑法理论中，对是否应当承认片面共犯也存在很大的争议，在立法直接规定为共犯的国家，也是因为理论上存在障碍以及为了处理案件的方便，才通过立法类推的方式规定为共同犯罪的。换言之，片面共犯实际上不是共犯，但立法将其“视为”共犯。