法律人的出路在何方？（深度文！法律人必看！）

^引言

        ^{记得刚选择学习法律这个专业，有人说：“法律好，有前途。”这个冬天转眼我们就要毕业了，作为一个法科的学生，我们面临着无比严峻的形势。仰望星空，我常自思考：我们的前路会怎么样？这是一个很重要命题。}

        ^{从根本上说，每个人都不能超越自己所处的那个时代。法律人的出路在于法治的真正确立。这是一个怎么样的时代？是法治的时代么？那些光怪陆离的现象背后的真正力量是什么呢？我们离法治还有多远？最重要的是，在这样的时代背景下，我们该怎么做？这就是我意图要回答的。}

        ^{这不会是一篇严肃的论文，严格意义上来说，只是一篇随笔而已，只是一种假设性的猜想。这些年，我已经不喜欢写那些纯粹的论文了，我只是喜欢说点想说的话而已。}

一、法律职业者的出路在法治的确立

       ^{何为法治？这在法理学上会有一个洋洋洒洒的论述，但是我只有简单的一句话：法治就是法律说了算。法律职业者在社会受到的重视程度与国家的法治程度之间关系紧密程度怎么形容都是不为过的。可以说，法治的确立是法律人出路的最具决定性影响的因素，这是一个非常浅显的逻辑。如果国家治理不靠法律，那么广大法律职业者所学到的法律知识、所具备的一些法律方面的技能就显得毫无意义。我们回顾历史，也可以从正反两个方面来印证这个判断。}

        ^{可以说，我们是一个没有法治传统的国家。法治要求法律说了算，而我们的历史一直就是皇帝说了算，就算主张法治的法家也没有超越这一点。在整个人治历史里，法律职业者的声音被边缘化了，所有的法律活动最核心的主题就是怎么治理民众。司法官员们基本都屈从于行政，有些人本身就是行政和司法官员的双重身份。司法屈从于行政这种格局使得司法在国家的活动中发言权有限。律师的身份就更尴尬了。在古代，律师（有的朝代被称为讼师）在案件中并没有多少影响。作为讼师，不但名声不好听，而且常常成为统治者防范和打击的对象。这些例子，不胜枚举，并且现在我们都能看到这些痕迹。（比如众所周知的刑法第306条）}

        ^{在法治比较彻底的国家，这种情况截然相反。比如美国，法官和律师对国家的影响是巨大的，这也是也是一个显而易见的现象，故不做论述。}总之一句话：法律职业者的出路在于法治的确立。这个问题不需要详细论证就能得出结论，无论在逻辑上还是实证分析。

^{二、影响法治的最核心因素}

        ^{既然法律职业者的出路在于法治的确立，那么法治如何才能确立？什么条件具备了法治才能确立呢？影响法治的因素很多，最核心的因素在哪呢？依据经济基础决定上层建筑的理论，我们首先要分析法治和经济的关联。通过对两段法治时期的分析，我们发现两段法治时代都有一个共性，那就是市场的发达，法治，实际上是商业社会的游戏模式。而市场的主要参与架构者是商人，由此我认为，法治的核心因素在于：商人集团的强大。通过对这两段时期的分析，这能充分印证这个结论。}

^{1、古罗马时期的分析}

        ^{人类第一个法治时代是古代的希腊和罗马时期。当时的雅典城邦，其执政官皆为民选，法律在国家生活中具有相当大的权威。其后的古罗马深受古希腊的影响，也确立了比较彻底法治模式。古罗马的执政官也是采用民选，采用双执政官制度。遇有战争，两个人抽签决定谁带兵出征，谁留守。古罗马还创造了高度的法律文明，对后世产生了深远的影响，1804年的法国民法典和1900年的德国民法典都对罗马法进行了很大程度的继受。法学家的著作在邦国受到了极大的推崇，法律在国家活动中作用巨大。与之相对应，法律职业者在国家备受重视。}

        ^{马克思认为：古罗马是一个简单商品经济高度发达的社会。比它更早的古希腊，商业亦非常发达。当时雅典商人们组建了自己的船队进行海上贸易，获取了巨大的商业利润，商人集团也随之强大。古罗马的商人们也通过投资手工业和贸易，创造了巨大的财富，有力地支持了古罗马的对外扩张。随着120年的布匿战争胜利，罗马的统治在广大范围内开始确立，这使得情况开始发生变化。统治的确立，使得国际贸易的作用开始下降，因为当时在同一个邦国里，资源的调配常常喜欢用行政调配而非贸易。另一个方面，战争中崛起的新贵开始攫取了大量的社会财富，使得许多的商人破产。}

        ^{古罗马的商人何以如此脆弱，打了胜仗反而被踢出了局，这一直是我百思不得其解的问题。我以为，主要原因在于其地位本身地位的脆弱性。商人有两大安身立命之领域：投资商品生产和贸易。贸易由于国家的统一，重要性已然下降，那只能寄望于另一个领域：商品生产。古罗马时期，商品的生产都是些手工业小生产主所为，这种生产者财力并不是很雄厚，远比当时从事贸易的商人弱。这些弱者充其量只能做被利用的工具，难于撬动国家机器。所以，随着这两大领域的萎缩，商人集团的没落在所难免。破产的手工业者被迫屈从于战争中涌现的军阀，二者联合终结了古罗马的法治时代。}

        ^{所以，我们读历史的时候，看到古罗马布尼战争胜利后，整个罗马一片混乱。破产的人们开始寻找出路，到处都是演讲、鼓动，充满着动荡。马略出来说：跟我干。这个将军利用追随自己那些破产民众，开始改变罗马的政治气候。后来历经了几代之后，屋大维最终改变了罗马的制度即位称帝，罗马从此有了皇帝。}

        ^{古罗马的法治崩落，与之对应的法律职业者的处境开始有些不妙。在这里，我们抽出一个实例来解剖下这个现象：西塞罗之死。作为古罗马的著名法学家，政治家和演说家，西塞罗一生鼓吹共和，但是下场极其惨烈。为什么要抽出他的死作为分析的切入口呢？原因在于，西塞罗经历了古罗马的转型时期，他例子很具有代表性，并且对以后历史发展走势很有佐证作用。}

        ^{要了解西塞罗，先要介绍下他的时代背景。古罗马在马略时期，权力的重心开始由下而上移，法治的崩溃开始初现端倪。后来形成了三巨头局面：庞培、克拉苏和凯撒共同掌权的局面。后来凯撒举兵灭了其他两个，凯撒的权威开始在古罗马奠定了，凯撒开始慢慢大权独揽了。应该说，这个时候古罗马法治的终结只是时间问题了。后来古罗马发生了一件大事：凯撒在元老院开会的时候被刺杀了。凯撒的时代去了，迎来了另外三个巨头共掌局面的时代，历史上称这三个人为“后三头”，这三巨头瓜分了整个罗马。对这段时期我们可以抽象出这么结论：无论是马略的一头还是后来三头，都有这么一个共性，那就是个人权威开始凌驾于国家之上。在这后三头中，分权也没有实现制衡。他们像前辈凯撒他们一样，开始为了争夺古罗马的控制权大打出手，最终安东尼输了，带着他对埃及艳后的无限眷恋含恨九泉。西塞罗的主要活动时期就是在前后三巨头时期。}

        ^{西塞罗的政治主张倾向共和，他提出了混合政体的理论，他曾经当选为古罗马执政官，颇有政绩。在他政治生涯里，曾经做过一件不经审判就处死公民的事情。这是一件发人深思的事情：作为一个倾向法治的政治家何以做出如此有违自己主张的事情？答案很简单，他需要做以及他有能力做。需要绕过当时还占主流的法治理念，不经审判就处死了公民，这意味着法治的框架已经有些不能解决问题了；而他居然做成了，这就更进一步的印证了法治的凋落。这件事情给了他很大的恐惧，据说他自此之后一直担心自己被放逐或者处死。但是总体来说，他的法治倾向还是很明显的，这从他一生的轨迹即可看出。他和前三头关系很微妙，一直在前三头之中玩平衡，和庞培走一道却不和凯撒交恶。庞培兵败之后，他投奔凯撒，但还是坚持自己主张。他的这种走平衡木的游戏终于在后三巨头时代玩崩了。后来遭到了他们的惩罚，本来屋大维还想给他留条小命，可惜安东尼不答应。他的头和手被砍下来了，安东尼要了他的一直右手。安东尼对此的解释是：西塞罗滔滔不绝发表演讲批评他时，老喜欢挥动他那富有鼓动力量的右手。他看着西塞罗这只被砍下的手，每看一眼就哈哈大笑，然后喝口酒，再看，再喝，再笑。惨得掉渣！}

        ^{西塞罗为什么完蛋？是他的政治技巧不娴熟？是他的能力不够强？看看他一生，很显然这个解释不正确。答案是什么？我想，答案就是这件事情的背后隐藏着个人能力无法超越的时代推力。这就是他在推销一种当时开始过时的产品：法治。他以法律以及个人能力为依托，意图在这个混乱时期推行自己的主张。尽管以他高超的技巧得势一时，可是，他到底是个弱者，他以法律和个人能力想玩转那些具有强大军团支持的军事寡头，最后搭上了性命。西塞罗的下场，不单单是他个人的失败，它意示着一种主张的抛弃，意味着法治开始在古罗马渐渐成为回忆。我们要注意，这一切刚好发生在古罗马商人集团开始没落的时期。是巧合么？我认为不是，这是必然。对下面另一个时代的分析更加能印证这一点。}

^{2、近现代以来的分析} 

        ^{自屋大维（亦被称为奥古斯都大帝）建立罗马帝国以来，随着罗马皇帝和基督教的合作，其统治全面加强，西方开始进入中世纪时代。这个时代，“法律成为宗教的奴仆”。其实更深层的是，法律成为权力的奴仆。这个时候，法律职业者的处境相对应的也是相对落魄的。（整体而言是这样，不排除有些贸易发达的邦国有例外。）这个时期，商人们龟缩在强大统治的阴影下，作为不大，影响有限。}

        ^{随着罗马的解体、文艺复兴时代的到来，欧洲的情况又开始有些变化，近代的法治进程开始拉开序幕。自近代以来，欧洲的贸易又开始发达起来。通过贸易商人们开始获取了大量当时被认为是财富的象征——黄金。欧洲列国为了增强国力、积累财富，无不对发展贸易趋之若鹜。人们睁开着血红的双眼，满世界寻找、攫取黄金。从天空中展眼望向欧洲大陆，到处是匆忙的人们和船队，无论来自何方，但都奔向黄金。作为赚取黄金最好的手段之一的对外贸易被各国君主重视，他们不惜动用国家力量来支持这项工作。在这项活动中，商人集团开始强大，并且由于公司制度的出现，使得他们的强大空前的超越了他们的前辈。}

        ^{公司制度的出现，绝对是这个时期一件大事，需要在此做一个介绍。也有人说，早在很早很早的时期就有了这种制度，只是应用范围不广。我想说，也许他是对的，但是公司的巨大能量是在这个时期开始体现的，这是无需争辩的。最早出现的公司是股份有限责任上市公司，在荷兰被采用，它有效地调动了社会资源、释放了资本潜力，使世界对之刮目相看，并且随后各国争相效仿，建立了这种公司。这些巨无霸类型的公司，力量相当雄厚。比如当时的英国东印度公司，不但资本雄厚，而且还拥有自己的军队，这几乎就是一个帝国了。这些大型的上市公司主要的活动是国际贸易，即通过贸易赚取黄金，当然了，也包括对殖民地的掠夺。后来，这对贸易发挥重要作用的公司巨无霸卷入了债务危机，另一种公司形式乘势而上——股份有限公司。与前面的那些公司不同的是，这些公司的主要业务不是在贸易而是在生产领域。随着股份公司在生产领域的地位逐步巩固，商人开始克服了古罗马商人的弱点，实力大为加强，这更加强化了他们在国家活动的影响。}

       ^{在这个时期，我们知道，法治的一些理念开始确立。洛克、卢梭、孟德斯鸠等人名字开始被人们耳熟能详，一系列法治的理论飘满西方，并且有力的指导了其法治实践。在当时的西方呈现这么一幅画卷：人们努力限制王权，法律被重新赋予权威，法官和律师又备受重视。总之，一派法治景象。这种影响一直持续至今。我们得再一次注意，这个时候法治的确立，与之对应的又是商人集团的崛起、强大。}

^{3、对这两个时期的总结}

        ^{通过介绍这两个时期，我们发现这两个法治时期的共同特点就是：市场的发达以及由此而带来的商人集团的强大。这根本不是一个偶然，而是有其内在道理的。市场要商品交换，而市场交换主要靠契约手段来完成。契约需要一个稳定的规则，要不然的话交换就显得不可控。规则的稳定首先要解决其权威，没有权威的规则其稳定作用将大打折扣，因为来自规则以外的因素随时可能莫名其妙的改变规则，这不合乎市场的需要。所以，市场对这种主要表现为法律的规则其权威具有一种天然需求，从而想方设法地去确立它的权威。这种需求浓缩成四个字：法律至上。既然市场需要法治，而作为市场的主导者——商人集团，对法治的渴求就不难理解了，他们自然而然就成了推动法治的决定力量。到此，我们基本就可以下一个结论了：市场需要法治，而作为市场主导的商人集团当然也需要法治。正因为他们的呼唤，利用自己的既有的影响力推动了法治。所以，对商人集团的考察，是我们理解法治之路的钥匙。}

^{三、对中国的分析}

        ^{从前面我们抽象出来了一个结论，那就是法律进程归结于商人集团的强大。在这个部分，我们就以这个结论为工具来分析我们走过的路。}

       ^{古代就不去提了，因为结论很明确。我从清末开始谈起吧，看看这个结论能否印证我们走过的路？清末自鸦片战争之后，国门开始打开，中国开始了其法治尝试。国家在吃亏中明白，要不受欺负就要增强国力，因此发展经济开始受到从未有过的重视。国家花了大血本来发展经济、军事，洋务运动就是其代表。但是官僚资本主导的模式下，并没有成长起一个能担当法治重任的商人集团，商人集团依然弱势。与之对应的是，法治最终没能确立，而晚清随之覆灭了。}

       ^{民国时期呢？民国时期的商人集团依然弱势，与之对应的是，我们的法治最终流于形式，成了一个美好的向往，仅仅是向往而已。}

       ^{49年立国以后呢？商人集团在哪？不要说弱势，作为一个阶层基本就被消灭了。54年的宪法规定了相当详尽个人自由，其中的规定了我们现在都没有迁徙自由。从某个角度说，这是一部好宪法，但是结果如何？先不去管这些权利是否落实，我们看下当时有个非常非常有影响力的人物说的一席话就知道了，他大意说：法律这么多条文，我都记不住，不要说老百姓。54宪法我也参与了制定，但是讲了什么，我一点也不记得。我们治理国家不靠这个，我们一靠开会，二靠决议。这意味着什么？不说大家也明白了。与之对应的景象大家都知道的，特别是那些被关过牛棚的法学家应该更是记忆深刻吧。}

        ^{改革开放以后，商人集团开始复苏，与之对应的是法律开始受到一些重视。在上世纪90年代以后，商人集团开始壮大了些，由此带来我们对法治更加重视了些。我们看看我们的许多法律，特别是商事立法，基本都是那个时候以后制定颁布的，学法律的人开始多了。当然这里还有许多细节问题，由于一些原因，我不做展开。}

        ^{尽管由于一些特别的原因，我的分析很简略，但是道理已然明了：商人集团是法治的决定性推动力量。这更加印证了我们前面的结论。}

        ^{现在是什么情况呢？我们抛开愤青式的批判，理性的说，这些年我们的法治进程取得了巨大的成就。当然，并不是说情况就已经完全乐观了，因为我们看到，现在商人集团依然弱势。整个国家资本总量中，商人集团控制的并不是很多，民营企业的利润水平嘛，大家去看下最近南方周末的一篇文章就知道了。与之对应的情形是有限的法治。未来会怎么样呢？依据上面的结论去分析吧。}

四、我们的路

        ^{这个部分是我们落脚点，以上所有的分析，就是为了解决这个而作。可以预见的未来有些年，国家的法治之路依然会坎坷，但是大趋势应该不会变。具体的路线进程会是怎样？以前面的结论为工具来分析这个问题，我们要关注国企的未来，以此为切入，结论基本明了，我不方便在这里分析。总之我认为我们应该着眼于商人集团的成长，关注影响这个集团成长的因素，关注这个法治背后的决定力量来谋划进退。}

        ^{看到当下的法律职业者们的处事之道，使我想起了一个比喻——在室外打羽毛球。在室外常常会刮风，一个球技很好的人眼看就要接住一个球，一阵风刮来，球接空了。如此一而再，再而三，这个人就开始关注计算风向了。风向计算好了，知道球要被风刮到那个位子，这就好接球了。因此，有些人开始苦苦探究风向，也有的人还是苦练球技，还有的既练球技又研究风向。理论上来说，最后一种人最能打好这种球。}所以，在学习的时候，我们既要练习好球技，因为未来的球场可能要转到室内，那时风小了，要考验球技了，同时现在又要具备一些研究风向的技能，因为要不这样，现在你可能就会被踢出局。

        ^{这也许会使我们难受，但是没有办法。任何人都没法选择自己所处的时代，只能时代选择你。处身于这个时代，要求我们要更加务实地认清形势，审时度势的安排自己。对于许多人士不计个人得失进谏国家，我打心里敬佩。但是，我们要明白，这是没有用的，为什么呢？依据前面的结论我们就可以知道，原因在于条件不成熟，所有认为好的理念没有现实土壤对应，最终只会成为海市蜃楼，并且自己也有可能做时代弃子，充其量不过是有一天时代变了，大家拨开荒芜的杂草丛，找到他的墓碑，祭奠一番加几句好听的话。我想，对于大多数人而言，这不是我们向往的，叱咤风云不是我们最需要的，我不喜欢做西塞罗，因为我还想下了班回去和家人一起吃饭，逛街的时候帮家人提包。}

       ^{最后，该是感慨一番的时候了。这是一个张扬自由的时代，同时这又是一个束缚严重的时代，这是一个充斥了破旧呐喊的时代，同时又是一个还未完全立新的时代，这是一个机遇遍布的时代，同时又是一个杀机暗伏的时代，这是一个激情的时代，同时又是一个颓废的时代。一切那么合情理的东西又暗含着矛盾，一切看上去那么崇高的东西却暗含着卑劣，一切那么喧嚣的背后却隐藏着落寞。你可以说你很富有，但其实你很贫穷，你真正不过只拥有你自己；你也可以说你很贫穷，但其实你还是很富有，因为你拥有你自己。无论时代怎么变迁，目光投向时代，心中保重自己，到哪都别忘了秋天空旷绚丽的原野、早春的花香、孩子们的欢笑，另外记得有空多笑笑。——这就是我快要走出校门的总结、感言。}

                                   2010年8月14日写于南昌