杨某某涉嫌复制贩卖淫秽物品牟利罪的法律意见书和取保候审申请书

     杨某某涉嫌复制贩卖淫秽物品牟利一案，于2015年4月21日被深圳市公安局龙岗分局刑事拘留，于2015年5月27日被批准逮捕，现关押在深圳市龙岗区看守所。受犯罪嫌疑人杨某某及其家属的委托，北京市盈科（深圳）律师事务所葛电宏律师担任杨某某审查起诉阶段的辩护律师。辩护人经过会见杨某某和阅卷，对案情有了一定的了解，辩护人认为杨某某涉嫌复制淫秽物品牟利罪一案事实不清，证据不足，且犯罪情节极其轻微，社会危害性较小，建议贵院作出不起诉处理或变更杨某某的强制措施为取保候审。事实和理由如下：

    第一、从案卷材料可知，杨某某现场交易仅复制3部生活片，售卖金额为2元。

    1、杨某某在笔录中陈述其地摊档是在案发前几天从他人手上转让过来，转让包含了台式电脑、电影目录等，电脑里的资料转让之前就已经存在的。从主观上看，杨某某主观犯罪的故意不强，甚至不知道这种行为会触犯刑法，因生活所迫工作不稳定而从他人手上转让该地摊档经营。

    2、杨某某的多次讯问笔录口供不同，自相矛盾。其在第一次讯问笔录陈述从2014年2月开始摆地摊复制出售成人电影，但之后的讯问笔录中却陈述是在案发前几天从别人手上转让过来的，被扣押的电影目录和电脑均是一并转让过来的。其并未获利。

    3、杨某某在案发当天仅复制3部带编号的生活片准备销售给购买者，就被公安当场发现，并且2015年4月21日的检查笔录没有发现黄某某的手机和内存卡有复制的成人电影《淫女做爱爽》、《写真，清纯惹火》和《小川菜央日本女优（日韩）》。其电脑里虽有生活片，但没有充分证据证明杨某某有通过这些生活片大量复制贩卖淫秽物品的行为，不排除杨某某自己观看、储存等其他原因，且对于杨某某获利数量也没有证据证实。

    4、对《公安局淫秽物品审查鉴定书》的鉴定意见有异议。

    根据刑事诉讼法第144条“为了查明案情，需要解决案件中某些专门性问题的时候，应当指派、聘请有专门知识的人进行鉴定”，最高人民法院关于适用<刑事诉讼法>的解释》第八十四条“对鉴定意见应当着重审查以下内容：（一）鉴定机构和鉴定人是否具有法定资质；……第（四）鉴定意见的形式要件是否完备，是否注明提起鉴定的事由、鉴定委托人、鉴定机构、鉴定要求、鉴定过程、鉴定方法、鉴定日期等相关内容，是否由鉴定机构加盖司法鉴定专用章并由鉴定人签名、盖章；”第八十五条“鉴定意见具有下列情形之一的，不得作为定案的根据：（一）鉴定机构不具备法定资质，或者鉴定事项超出该鉴定机构业务范围、技术条件的；（二）鉴定人不具备法定资质，不具有相关专业技术或者职称，或者违反回避规定的；……”等规定说明本案侦查机关的鉴定书不具有专门鉴定机构和鉴定人具有法定资质进行鉴定，且对鉴定过程、鉴定方法等未具体注明，因此，其鉴定意见存疑。

     5、杨某某之所以经营地摊档，主要是家庭经济困难，想增加些收入，且与他文化水平低，平时法律意识淡薄和侥幸的心里有很大的关系。杨某某的犯罪故意不明显，其仅是在为路人售卖手机配件和下载MP3歌曲的同时顺便帮个别人兜售下载生活片而已。别人不问，他不会主动下载。其甚至没有意识到这种行为也会触犯刑法！究其根源，都是生活所逼。据杨某某和其爱人陈述，杨某某父母年老多病（父亲有心脏病和风湿病，母亲有风湿病，都比较严重，需长期吃药治疗），两个小孩年幼（大的9岁，小的仅1岁），而杨某某又无正式固定工作，身体也不好，2013年摔断了腰椎，到现在还没有康复，还在治疗之中，且有慢性胃病需吃药治疗。但杨某某没有被沉重的生活压倒，反而对生活充满信心，希望通过自己的努力改善全家的生活条件。杨某某为了养家糊口，只能依靠摆地摊过日子，其行为虽然违法但情有可原！如果没有以上因素的促成，杨某某不可能会走上今天这条道路。因此，比起那些贪污受贿、暴力犯罪分子而言，其主观恶性并不大。

     6、从本案的后果来看，杨某某的行为没有给社会造成重大影响。其复制、贩卖淫秽视频，当时的购买者也是成年人，并未为未成年人下载，与传播不特定的对象，如网络传播淫秽物品、影厅传播色情电影，具有较多受众相比，其危害不大，也没有对他人的生命健康及人身利益造成危害。

    第二、黄某某于2015年4月21日的询问笔录陈述从杨某某那下载了3部成人电影，并且准确说出三部电影名称，但其手机和内存卡并没有该三部电影的储存。平常普通人在公安机关里被问话时都会很紧张，怎么能详细记住三部电话名称呢？其口供与事实有矛盾，明显存疑。
    第三、在本案中，杨某某的情节非常轻微，属于未遂。而且辩护人在会见时杨某某万分悔恨地对辩护人说如果知道这会违法的话，他坚决不会去做，并且也含泪发誓要痛改前非。因此，请求检察机关给杨某某一个重新改过自新的机会。 

    第四、杨某某属于自动投案，如实供述自己的罪行，属于自首行为，应当减轻、从轻处罚。

    根据爱联派出所民警谢某某、涂某某出具的两份《抓获经过》可知，案发当天杨某某仅是因嫌疑与民警回XXX派出所协助调查。当时在XXX二市场，民警还让杨某某打电话给家人把手机配件类物品拿回去，等了20分钟左右，杨某某爱人过来把手机配件等物品拿回家，杨某某然后跟民警回派出所协助调查。在侦查机关尚在一般性排查询问时，杨某某主动交代了自己的罪行。因此，根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》和最高人民法院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》关于自动投案的认定规定，杨某某的上述行为应属于自首。
    第五、杨某某之前一直孝顺、顾家、品行良好。
    综上所述，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第93、168、173条之规定，鉴于杨某某犯罪情节非常轻微，且证据并没有达到确实充分。杨某某在事发后也相当后悔，认罪态度良好，加上其家庭经济相当困难，父母年老体迈、两小孩年幼，均需要杨某某照顾。因此目前对其拘留已达到教育的目的，为贯彻以教育为主，惩罚为辅的政策，请求作出不起诉和不予逮捕决定或根据《中华人民共和国刑事诉讼法》六十五条、第六十六条、第九十五条的规定，变更杨某某的强制措施为取保候审。谢谢！

    此致

深圳市龙岗区检察院

                                        辩护人：北京市盈科（深圳）律师事务所

                                                  葛电宏律师

                                            二0一五年七月二日